Decreto Cura Italia e previsioni emergenziali per l’approvazione del bilancio: siamo “digitalmente” pronti?

L’ art. 106 del decreto cd. “Cura Italia” (DL 17 marzo 2020 n.18) contiene specifiche norme in materia di svolgimento delle assemblee di società[1].

Giova, sin da subito, precisare che tutte le disposizioni contenute nell’art. 106 del decreto-legge si applicano alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020 ovvero entro la data, se successiva, fino alla quale è in vigore lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza della epidemia da Covid-19.

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Il duplice profilo della Norma

L’art. 106 del Decreto interviene sotto un duplice profilo: da un lato, sui termini per la convocazione delle assemblee societarie chiamate ad approvare il bilancio di esercizio, dall’altro lato, sulle concrete modalità di svolgimento (anche quando sia necessaria la verbalizzazione notarile).

 

Per quanto attiene, in primis, ai termini di convocazione dell’assemblea annuale per l’approvazione del bilancio di esercizio, il comma 1 dell’art. 106 del Decreto, derogando espressamente agli artt. 2364, c. 2 e 2478 bis c.c. o alle eventuali diverse previsioni statutarie, consente alle società di capitali di convocare detta assemblea entro il termine più ampio di 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale. Ne consegue che l’utilizzo del maggior termine, comunque rimesso alla decisione della società, non richiede in questo caso particolari motivazioni.

 

Come noto, infatti, di regola le società di capitali, a norma degli artt. 2364, c. 2 e 2478 bis c.c., devono convocare l’assemblea per l’approvazione del bilancio di esercizio entro il termine previsto dallo statuto, comunque non superiore a 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale. I successivi commi dell’art. 106 del Decreto, invece, disciplinano le modalità di svolgimento delle adunanze assembleari, sia ordinarie sia straordinarie, con particolare riguardo all’esercizio del bilancio .

Per questi casi è possibile ammettere la partecipazione all’assemblea attraverso esclusivamente mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei componenti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, senza la necessità di presenziare fisicamente.

Per quanto concerne le S.r.l., in alternativa alla delibera assembleare, possono decidere di ricorrere alla consultazione scritta o al consenso espresso per iscritto anche quando:

– tale facoltà non sia prevista nell’atto costitutivo;

– la delibera abbia ad oggetto modifiche dell’atto costitutivo oppure la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale della società o una rilevante modifica dei diritti dei soci oppure perdite del capitale superiori a un terzo;

– un numero qualificato di amministratori o soci richieda di utilizzare il meccanismo della deliberazione.

 

I limiti del dettato normativo sotto l’aspetto Privacy e digitalizzazione

Le criticità, oltre quelle già indicate, sono rappresentate dalla modalità del voto in “in via elettronica” o per “corrispondenza”, nonché “l’intervento mediante mezzi di comunicazione” e gli aspetti sulla procedura di formazione della volontà consentendo, pur con qualche dubbio sulla correttezza della tecnica legislativa e sulla chiarezza dei richiami, di ricorrere in ogni caso alle modalità della consultazione scritta e del consenso per iscritto.

Va da sé che nel caso ci fosse una modifica statuaria vi è sempre il limite dell’intervento e del controllo notarile.

 

Quali sono i parametri da rispettare per garantire la regolarità della seduta e quindi delle decisioni collegiali ivi assunte?

Importante è il rispetto di criteri di trasparenza e tracciabilità. È parimenti necessaria l’individuazione di sistemi che consentano di identificare con certezza i partecipanti, che assicurino la regolarità dello svolgimento delle sedute e garantiscano adeguata pubblicità della riunione, ove previsto.

Non è chiaro se lo streaming in differita (in sostituzione di una diretta web) possa assicurare il soddisfacimento di quest’ultimo requisito. Ad avviso di chi scrive, la “pubblicità” deve essere assicurata attraverso un meccanismo di condivisione live di ciò che accade in seduta, senza che il gap temporale tra svolgimento della riunione e diffusione esclusivamente in differita possa compromettere la partecipazione democratica dei soci.

Inoltre, non è altrettanto chiaro se si possa disporre lo svolgimento delle sedute in videoconferenza, anche ove tale modalità non sia prevista negli atti regolamentari interni, garantendo comunque la certezza nell’identificazione dei partecipanti e la sicurezza delle comunicazioni.

 

In che modo garantire la sicurezza delle comunicazioni? Vi è uno studio delle piattaforme digitali da utilizzare?

I sistemi di videoconferenza oggi ad accesso gratuito (stante le azioni di sostegno in tal senso adottate da molti provider di sistemi di collegamento audio video a distanza) non possono garantire anche la certezza del diritto e comunque le stesse società dovrebbero effettuare un investimento in termini di risorse (quando già disponibili a bilancio). Vi è poi l’aspetto, non meno trascurabile, delle modalità attraverso le quali esprimere il voto elettronico e il consenso per iscritto: con quali strumenti? Magari tramite PEC?

La norma non specifica le modalità, i limiti e gli strumenti: tutto è lasciato alla libera interpretazione ed improvvisazione digitale e in un momento come questo, di difficoltà non solo economica, le Società non possono permettersi altri ostacoli.

Sarebbe saggio, in sede di conversione, prevedere l’integrazione della norma, specie se il protrarsi dell’emergenza sanitaria lo imporrà.

La norma rappresenta un forte impulso a trasformare i tradizionali processi deliberativi e decisionali collegiali attraverso l’utilizzo di strumenti telematici che consentano di prescindere dalla presenza fisica dei singoli componenti in un unico luogo. Per poterlo fare nei migliori dei modi, occorrono anche conoscenze e strumenti adeguati, per assicurare almeno la certezza sulla tranciabilità dei dati.

I documenti poi, come verbali ed eventuali modifiche agli statuti, dovranno essere garantiti da adeguati processi di gestione, con la previsione di strumenti di firma elettronica e di un sistema di conservazione a norma. L’aspetto protezione dei dati, secondo quanto previsto dal GDPR è stato completamente tralasciato. Quali saranno le misure di sicurezza, organizzative e tecniche ex art. 32 del Regolamento europeo n. 679/2016 e quale livello di sicurezza. Si deve tener conto in special modo dei rischi presentati dal trattamento che derivano in particolare dalla perdita, dalla modifica, dalla divulgazione non autorizzata o dall’accesso, in modo accidentale o illegale, a dati personali trasmessi, conservati o comunque trattati.

Sebbene trovino giustificazione nell’ambito dell’emergenza sanitaria in essere, le disposizioni sopra citate offrono significativi spunti d’interesse, anche nell’ottica di un consolidamento di modalità alternative di svolgimento dei processi deliberativi e decisionali, a prescindere dalla situazione di straordinaria necessità ed urgenza nella quale sono state così fortemente auspicate.

 

 

[1]           Nel dettaglio:

Il comma 1 dispone che, in deroga a quanto previsto dagli artt. 2364, comma 2, e 2478-bis, del Codice civile o alle diverse disposizioni statutarie, l’assemblea ordinaria possa essere convocata (in prima chiamata) entro 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio.

               Il comma 2 dispone che con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie le S.a.p.a., S.r.l., Società cooperative e mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione.  La norma prevede dunque che venga meno la necessità che presidente, segretario o notaio, ove previsti, si trovino fisicamente nel medesimo luogo,

ll comma 3 prevede che le S.r.l. possano anche consentire, in deroga a quanto previsto dall’art. 2479, comma 4, del Codice civile e alle diverse disposizioni statutarie, che l’espressione del voto avvenga mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto.

Al comma 4 sono previste regole applicabili alle S.p.A., le quali possono designare il rappresentante ex art. 135 undecies del TUF.