Recentemente il Consiglio dei ministri ha approvato, lo schema di Decreto legislativo, che recepisce la Direttiva (UE) 2019/770, relativo ai contratti di fornitura di contenuto e servizi digitali. La normativa mira ad integrare con nuovi articoli (dal 135-octies al 135-vicies ter) il Codice del Consumo (D. lgs n.206 del 2005) ed ha due obiettivi principali: da un lato, innovare il mercato digitale attraverso nuovi modelli contrattuali, dall’altro, garantire i diritti e le libertà dei consumatori applicando ai contratti aventi ad oggetto servizi digitali le tutele tipiche della responsabilità contrattuale.

Il dato personale diventa valuta

L’aspetto certamente più dirompente – e dibattuto – del decreto, concerne il suo ambito di applicazione: l’art. 135-octies, infatti, prevede che le disposizioni si applicheranno anche nel caso in cui “il professionista fornisce o si obbliga a fornire un contenuto digitale o un servizio digitale al consumatore e il consumatore fornisce o si obbliga a fornire dati personali al professionista”, quale corrispettivo del contratto di fornitura. Ove per contenuto digitale si intende: i dati prodotti e forniti in formato digitale.

Per la prima volta, quindi, un atto legislativo riconosce la possibilità di utilizzare i dati personali quali mezzo di pagamento per acquistare contenuti e servizi digitali.

Il decreto, tuttavia, come la Direttiva n.770/2019, non disciplina nel dettaglio la nuova tipologia di contratto, ma si limita a legittimare tale scambio, richiamando solo genericamente la normativa in materia di protezione dei dati

Difatti, il Considerando 24 della Direttiva 770 disciplina: “la fornitura di contenuti digitali o di servizi digitali spesso prevede che, quando non paga un prezzo, il consumatore fornisca dati personali all’operatore economico. Tali modelli commerciali sono utilizzati in diverse forme in una parte considerevole del mercato”. Lo stesso Considerando elenca alcuni dati personali che possono essere usati come strumenti di pagamento, tra questi: indirizzo e-mail e nome forniti da un consumatore al momento della creazione di un account sui social media o materiale, (come fotografie o post), che il consumatore pubblica on line e che lo stesso mette a disposizione per il trattamento a fini commerciali.

Il decreto in esame estende la rete di protezione per i consumatori digitali introducendo nel Codice del Consumo importanti novità in relazione alla conformità del bene al contratto, di rimedi in caso di difetto di conformità o di mancata fornitura, nonché modifica del contenuto o del servizio digitale.

Conformità al contratto

I contratti di fornitura di contenuti e servizi digitali, a partire dal 1° gennaio 2022, dovranno prevedere delle clausole di garanzia di conformità del bene. In primo luogo, infatti, il decreto introduce l’obbligo di fornire servizi e contenuti digitali che siano “idonei” agli scopi e agli usi voluti dal consumatore e che quest’ultimo ha reso noto al professionista, garantendo tutti gli accessori e le istruzioni, anche in merito all’installazione e l’assistenza ai clienti previsti dal contratto.

Gli obblighi del Professionista e condotta del consumatore

Inoltre, al fine di mantenere la conformità del prodotto o del servizio digitale nel tempo, l’art. 135-undecies del decreto prevede l’obbligo del professionista di mantenere informato il consumatore in merito agli aggiornamenti di sistema e agli aggiornamenti di sicurezza disponibili.

Il professionista dovrà tenere informato il cliente per tutto il periodo previsto dal contratto in caso di fornitura continuativa, oppure, solo “nel lasso di tempo che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi” considerate la tipologia e la finalità del prodotto digitale e tenendo conto delle circostanze e della natura del contratto, se questo prevede un unico o singoli atti di fornitura.

Il decreto, tuttavia, qui ripartisce gli obblighi tra le parti e affida al consumatore, una volta informato correttamente, l’onere di eseguire, in un tempo congruo, gli aggiornamenti indicati. In tal caso, il professionista non è responsabile per qualsiasi difetto di conformità derivante da un aggiornamento necessario.

Sicurezza dei beni digitali

Altro aspetto fondamentale, e fonte di possibili criticità per gli operatori del settore, è quello concernente il diritto del consumatore alla sicurezza dei beni digitali: i fornitori, infatti, dovranno garantire servizi e prodotti digitali “sicuri” e che non espongano i clienti a minacce informatiche.

Il decreto in questione – per lo meno nei rapporti con i consumatori- addossa gli obblighi di sicurezza e le relative responsabilità in capo ai fornitori dei servizi e contenuti digitali. I consumatori, tuttavia, non possono essere esclusi dalla categoria dei titolari del trattamento e tale impostazione, pertanto, sconvolgerà inevitabilmente la contrattualistica tra imprese, in particolare per quelle intervenute a monte della catena produttiva.

Vizi di conformità e rimedi del consumatore

Per ciò che concerne i difetti di conformità, invece, l’art. 135-quaterdecies disciplina la Responsabilità del fornitore: qualora sia previsto un singolo atto o più atti di fornitura, il professionista dovrà rispondere dei vizi che si manifesteranno entro due anni a decorrere dal momento della fornitura. In caso di fornitura continuativa, invece, il professionista risponderà dei difetti che risulteranno evidenti nel periodo di tempo durante il quale il prodotto dev’essere fornito.

Una volta accertato il vizio, il consumatore avrà diritto al ripristino della conformità del bene a meno che ciò non sia impossibile o comporti costi sproporzionati al fornitore; in questo caso, in via residuale, il consumatore potrà richiedere al fornitore una congrua riduzione del prezzo, in proporzione alla gravità del vizio, o esigere la risoluzione del contratto e quindi il rimborso degli importi versati.

L’azione diretta a far valere i difetti emersi nel corso della fornitura e non dolosamente occultati dal professionista si prescrive nel termine di ventisei mesi dall’ultimo atto di fornitura.

… E diritto di regresso del fornitore

Tuttavia, una volta ottemperati i rimedi esperiti dal consumatore, qualora risulti che il vizio del bene (compreso quello relativo alla sicurezza) sia imputabile ad un’azione od omissione di un soggetto coinvolto nei passaggi precedenti della catena contrattuale distributiva, il venditore finale-controparte del cliente avrà diritto di regresso nei confronti dei predecessori nella filiera. Con la diretta conseguenza che l’obbligo di sicurezza del bene digitale diverrà un elemento fondamentale del contratto di fornitura.

Onere della prova

In caso di contenzioso tra le parti, lo schema di decreto approvato dal Governo aggrava ulteriormente la posizione degli operatori. L’onere di provare la conformità o l’assenza di vizi del prodotto digitale sarà a carico del fornitore, il quale dovrà provare di aver agito nel rispetto del contratto per i vizi che si siano manifestati entro un anno dal momento della fornitura o – in caso di fornitura continuativa – fino alla fine del periodo previsto dal contratto.

Tuttavia, le modifiche al Codice del Consumo prevedono una collaborazione tra cliente e professionista al fine di accertare se la causa del difetto di conformità “risieda nell’ambiente digitale del consumatore”; in tal caso, l’onere della prova sarà, invece, a carico del consumatore stesso ove fosse stato informato correttamente in merito ai requisiti oggettivi e soggettivi necessari per la funzionalità del bene.

Le modifiche contrattuali

Infine, ulteriore aspetto interessante è disciplinato dall’art. 135-vicies semel relativo alla modifica del contenuto digitale. Quest’ultimo può essere modificato dal professionista oltre a quanto è necessario per mantenere la conformità del contenuto o del servizio digitale, se vengono soddisfatte le seguenti condizioni:

• il contratto ne consente la modifica e vi è motivazione valida;
• la modifica è realizzata senza ulteriori costi per il consumatore;
• il consumatore è informato in modo chiaro della modifica, con un anticipo ragionevole e sul diritto di recedere dal contratto.

 

Conclusioni

Lo schema di decreto rappresenta una novella integrativa del Codice del consumo (D.Lgs. n. 206 del 2005) e regola la conformità del bene al contratto profilando tutele crescenti a partire dal ripristino della conformità digitale del bene fornito, passando per la riduzione del prezzo e arrivando alla risoluzione del contratto, quando non residuano nemmeno utilità parziali.

Pone, ancora, un importante spunto di riflessione sulla sicurezza digitale garantita per contratto a carico del fornitore, ovvero: privacy by design e privacy by default (art. 25 del GDPR) a carico del fornitore del bene digitale. Rappresenta la svolta radicale che deve mettere in allarme le imprese e i professionisti fornitori di contenuti digitali.