Responsabilità amministrativa delle società ex d. lgs. n. 231/2001

Il Modello va aggiornato al cambiar delle situazioni

 

A cura di R. M.Giulia Sabato – Collaboratrice esterna del Digital&Law Department Studio Legale Lisi – www.studiolegalelisi.it

 

 

La responsabilità amministrativa degli enti, con le sue sanzioni pecuniarie e interdittive, continua a minacciare le società, le quali, ormai dal 2001, possono essere chiamate a rispondere per determinati reati tassativamente elencati dal d. lgs. n. 231/2001, commessi nel loro interesse o vantaggio da soggetti che lavorano per le stesse.

La società, al fine di proteggersi da eventuali condotte illecite da parte dei suoi dipendenti e manager, può adottare un personale Modello per organizzare, gestire e controllare la propria attività. Il Modello, sostanzialmente, disciplina i processi decisionali, operativi e di controllo utilizzati o da utilizzare dal personale della società, al fine anche di regolarizzarli, averne traccia e segregare le attività, suddividendole tra i vari soggetti in base alle competenze e attribuzioni degli stessi. Il Modello è uno strumento organizzativo dedicato, nel senso che disciplina soprattutto – e a volte esclusivamente – le aree aziendali e i processi nei quali possono essere potenzialmente commessi i reati elencati dal Decreto. Si sottolinea come il catalogo di detti reati presupposto, di recente, abbia subito molti ampliamenti, da ultimo l’introduzione dei delitti di criminalità organizzata (l. 94/2009), dei delitti contro l’industria e il commercio e in materia di violazione del diritto di autore (l. 99/2009) ed anche del delitto di induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria (l. 116/2009). Inoltre, in cantiere vi è anche l’estensione della responsabilità amministrativa ad altre aree del diritto, tra cui, quella dei reati ambientali, prevista entro la fine del 2010.

L’adozione del Modello, strumento suggerito dal Decreto, costituisce per la società un momento di ricognizione degli strumenti di organizzazione, gestione e controllo già adottati ed attuati al suo interno (procedure, prassi, sistemi di gestione), di studio ed esame critico degli stessi e può portare ad un’eventuale fase di revisione e restyling degli strumenti già esistenti, finalizzandoli anche agli intenti del Decreto.

Per le realtà societarie già avviate, funzionanti e munite di propri strumenti gestori, organizzativi e di controllo, il Modello può infatti essere una sorta di assembramento intelligente, ragionato e finalizzato dei materiali già presenti. In caso contrario, ossia se la società non è munita affatto di detti strumenti o li stessi sono reputati non validi, occorre creare ex novo un Modello di organizzazione, gestione e controllo, dopo aver comunque studiato la realtà dell’ente, il suo oggetto sociale, i suoi settori potenzialmente a rischio di commissione dei reati, il territorio in cui lo stesso opera. 

Una volta adottato il Modello, la società, oltre ad applicarlo ed efficacemente attuarlo, al fine di non vanificarne gli effetti e rinunciare involontariamente alle agevolazioni che lo stesso può dare sia ai fini organizzativi che di potenziale protezione da responsabilità amministrativa, deve anche occuparsi del suo costante aggiornamento. Infatti, il Modello può essere definito, non come un documento societario da archiviare ed esibire all’occorrenza (si spera mai!), bensì come uno strumento da utilizzare, con più o meno consapevolezza, ogni giorno, dinamico, in continua evoluzione, che deve essere tempestivamente modificato e adeguato ogni volta vi siano dei cambiamenti rilevanti, oggettivi o soggettivi per l’ente e, comunque, ogni volta che se ne ravvisi la necessità. In particolare, costituiscono spinte verso un aggiornamento del Modello le seguenti ipotesi:

– mutamenti nella realtà organizzativa della società, come l’assunzione di nuovi manager, il cambio nella partizione delle competenze e delle attribuzioni;

– mutamenti nella realtà istituzionale della società, ad esempio con il mutamento del sistema di amministrazione e controllo;

– mutamenti nell’attività societaria o nei luoghi in cui l’ente opera;

– mutamenti normativi e, in particolare l’introduzione di nuove fattispecie di reati presupposto.

Ovviamente prima di procedere con l’aggiornamento del Modello organizzativo, l’ente dovrà valutare come necessaria detta operazione, al fine di migliorare la propria organizzazione e rendere valido il proprio strumento di protezione dalla commissione di reati presupposto potenzialmente configurabili nella propria realtà. Non ogni innovazione o mutamento nella società o normativo costituisce un automatismo per l’ammodernamento del Modello: sarà necessario, ancora una volta, uno studio del rischio che l’ente incorra in responsabilità alla luce delle innovazioni presentatesi e, solo ove detto rischio risulti elevato, plausibile o comunque non irrilevante, bisognerà procedere con l’aggiornamento dello strumento protettivo. In caso contrario, si rischia di avere uno strumento inidoneo al fine per il quale era stato creato. Ad esempio, nel caso di inserimento di nuovi reati presupposto nel catalogno del Decreto, come di recente accaduto, non ogni nuovo illecito deve spingere l’ente alla corsa all’aggiornamento del Modello, ma solo quei reati che rappresentano per la società un fattore di rischio per il verificarsi del misfatto all’interno della propria realtà. In particolare, ancora richiamando le ultime innovazioni legislative, sarà consigliato a società operanti nell’editoria o nel commercio di materiali audio-visivi o anche nell’IT il tempestivo adeguamento del Modello, inserendo nello stesso parti dedicate relative alla protezione dai reati contro il diritto di autore, o ad esempio si consiglierà a società che lavorano nei settori degli appalti e contratti pubblici di disciplinare e meglio governare le aree e i processi che astrattamente rappresentano terreno fertile per i reati di criminalità organizzata. Si noti, poi, come il volersi proteggere dalla commissione al proprio interno di determinati reati indicati dal Decreto non significa che la società è dedita o nasce per realizzare quei determinati illeciti, ma che, semplicemente, lo studio della sua realtà, attività, dimensione, raggio operativo, analisi storica, rendono astrattamente configurabili dei reati presupposto piuttosto che altri. Il Modello organizzativo, serve infatti a organizzare, gestire e controllare le fasi e i processi lavorativi, nonché i soggetti che li realizzano, in modo anche da riuscire ad isolare facilmente le eventuali schegge impazzite che con le loro condotte illecite rischiano di far rispondere anche l’ente stesso.   

Gli aggiornamenti del Modello sono deliberati dall’organo dirigente, organo competente e responsabile dell’adozione e dell’attuazione dello strumento organizzativo, anche su impulso dell’organismo di vigilanza, che è proprio il controllore del Modello e dell’applicazione efficace dei suoi contenuti all’interno della società, la cui nomina è richiesta dal Decreto quale co-fattore per ottenere l’esonero dalla responsabilità amministrativa (l’altro fattore cui si fa riferimento è proprio l’adozione del Modello organizzativo). L’organismo di vigilanza dovrà pertanto assicurare un adeguato e costante monitoraggio delle situazioni esterne o interne alla società, proponendo all’occorrenza le opportune integrazioni e modifiche del Modello, sì da assicurare costantemente l’adeguatezza dello strumento organizzativo ai fini per i quali lo stesso è stato creato e sviluppato dalla società: migliorarsi e proteggersi.