Il 25 gennaio 2011 è entrato in vigore il D.Lgs 30 dicembre 2010, n. 235 “Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 7 marzo 2005, n.82, recante Codice dell’Amministrazione Digitale, a norma dell’articolo 33 della legge 18 giugno 2009, n.69” (GU n. 6 S.O. del 10 – 01 – 2011).

Giunti alla terza versione ufficiale del CAD a partire dal 2005, è bene, preliminarmente, risalire al significato di Codice.

Originariamente codex significava “libro compatto cucito sul dorso contenente materiale giuridico”, si può affermare che, lato sensu, i primi codici risalgono alle leggi di Hammurabi o al codice di Teodosio, mentre, secondo la dottrina più accreditata, se ne può datare la nascita all’inizio del 1800, forse proprio col Code Napoléon. La legge per antonomasia è dunque il codice, definito da Tarello, come “un libro di regole giuridiche organizzate secondo un sistema (un ordine) e caratterizzate dall’unità di materia, vigente per tutta l’estensione geografica dell’area di unità politica (per tutto lo Stato), rivolto a tutti i sudditi o soggetti all’autorità politica statale, da questa autorità voluto e pubblicato, abrogante tutto il diritto precedente sulla materia da esso disciplinata e perciò non integrabile con materiali giuridici previgenti, e destinato a durare a lungo”.[1]

Quanto detto tempo fa, non si discosta considerevolmente dal parere attuale del Consiglio di Stato, il quale ribadisce che una delle caratteristiche del Codice deve essere quello della sua esaustività e sistematicità, altrimenti perderebbe la sua stessa ragion d’essere[2]. Oltretutto, si rende necessaria, sebbene sia mutata l’idea di codificazione, una raccolta di leggi di settore al fine di garantire l’unità e la coerenza complessiva della disciplina.[3]

Fatte queste premesse, possiamo spostare l’attenzione sul dato sostanziale del Codice. Come anticipato il CAD ha subìto variazioni, aggiornamenti, trasformazioni, dal testo originario del D.Lgs. 82/2005 che a soli tre mesi dalla sua entrata in vigore, trova col D. Lgs. 4 aprile 2006, n.159 le sue prime correzioni ed integrazioni, al fine di – riferisce l’Amministrazione – eliminare incertezze o dubbi interpretativi emersi in dottrina o posti dai più diretti destinatari del Codice.

L’ultima versione del Codice (D.Lgs. 235/2010) è quella entrata in vigore giusto qualche mese fa.

Sistematicità. – Evidenziamo la prima caratteristica che deve (rectius: dovrebbe) avere il Codice. Lo studioso o l’operatore del diritto, si aspetta di sfogliare il CAD allo stesso modo in cui sfoglia qualunque altro Codice, sperando di avere a che fare con un quadro normativo di riferimento omogeneo ed armonioso. È il CAD stesso a disattendere quest’aspettativa, poiché vari istituti restano fuori da tale contesto normativo. Ad esempio – per citarne alcuni – troviamo norme inserite in leggi finanziarie, come l’obbligo di emettere fatture esclusivamente in formato elettronico nei confronti della Pubblica Amministrazione ex art. 1 commi 209 – 214 della legge 244/2007 (Legge finanziaria 2008). La normativa sulla PEC che rimbalza dal DPR 11 febbraio 2005, n.68, agli articoli 16 e 16-bis del decreto “anti-crisi” (Legge 28 gennaio 2009, n.2 di conversione del decreto legge 185/2008), fino ad approdare al DPCM 6 maggio 2009. La legge 18 giugno 2009, n. 69 art. 32 e 67 che, dal 1° gennaio 2011, impone l’obbligo di pubblicazione all’albo on-line per gli effetti della pubblicità legale.

Nel nuovo CAD, molti articoli, restano di fatto inapplicabili, sia perché fanno riferimento a regole tecniche future, sia perché rimandano a regole tecniche che rinviano, a loro volta, ad articoli abrogati; ad esempio l’art. 6 sull’utilizzo della PEC: non c’è una normativa tecnica che faccia riferimento ai soggetti che abbiano preventivamente dichiarato i propri indirizzi – a meno che non intendano tale il DPCM 6 maggio 2009 o il decreto “anti-crisi” – mentre le ultime regole tecniche in materia (D.M. 2 novembre 2005 “Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata” pubblicato in Gazzetta Ufficiale – Serie gen. n. 266 del 15 novembre 2005) rinviano all’art. 4 DPR 68/2005, del quale il comma 4 è abrogato dal decreto “anti-crisi”, e i commi 2 e 3, abrogati dal nuovo CAD. Numerosi sono i rinvii, dunque, a norme esterne e addirittura a fonti normative di rango secondario che sembrano quasi voler rincorrere la tecnologia, la quale, in breve tempo rende superflua gran parte dell’attività legislativa[4].

Esaustività. – In claris non fit interpretatio, dice l’antico brocardo latino; discutibile è proprio l’interpretazione da dare alle disposizioni presenti nel nuovo CAD, attraverso le quali si rischia di applicare in modo arbitrario la lettera della norma.

Da una prima lettura del CAD, l’art.1 è enfatizzato da un buon numero di definizioni, attraverso le quali il legislatore – aggiungendone di nuove – ha tentato di garantire un minimo di sistematicità, noncurante, però, dei dubbi interpretativi in cui è facile incorrere ad esempio nelle lettere: i-bis) copia informatica di documento analogico; i-ter) copia per immagine su supporto informatico di documento analogico; i-quater) copia informatica di documento informatico; i-quinquies) duplicato informatico.

Anche in tema di firme elettroniche (artt. 1, comma 1, lett. q-bis, e 28, comma 3-bis) emergono delle incertezze: per necessità di uniformarsi alla normativa comunitaria (Dir. 1999/93/CE) è stata (re-) introdotta la firma elettronica avanzata[5] , alla quale vengono ricondotte la firma digitale e la firma elettronica qualificata, stravolgendone le definizioni originarie, tant’è che la firma digitale –ormai non più particolare tipo di firma elettronica qualificata – non presenta il dispositivo di sicurezza che la caratterizzava. Nel novero delle firme elettroniche – con sconforto dello studioso del diritto – secondo la nuova definizione dell’art. 65 c. 1 lett. c-bis) rientra la PEC (e/o CEC-PAC)[6], continuando a confondere ancora contenuto e contenitore. L’area delle firme autenticabili si amplia, includendo qualsiasi firma elettronica, inclusa l’acquisizione digitale della sottoscrizione analogica – ovvero una riproduzione in digitale (ad esempio un’immagine in .jpg) della propria firma apposta su carta[7].

Identica sembra la validità, sul piano probatorio, del documento informatico sottoscritto con firma elettronica semplice e documento informatico non sottoscritto: documenti entrambi liberamente valutabili in giudizio sul piano probatorio. Lo stesso si può dire per i documenti sottoscritti con firma digitale, firma elettronica avanzata e firma elettronica qualificata che presentano lo stesso valore probatorio ex art. 2702 c.c..

Qualche dubbio si solleva in merito all’esibizione delle copie informatiche di documenti originariamente analogici, ma ancor di più riguardo alle copie analogiche di documenti originariamente informatici; sembrerebbe prevalere l’opinione che sia preferibile una copia all’originale.

Non è il caso di dilungarsi troppo su argomenti ormai ampiamente dibattuti in numerosi articoli e convegni, quanto invece è opportuno sottolineare come il CAD si presenti – alla luce di alcune delle novità suesposte – ancora disomogeneo e lacunoso, nonostante il legislatore abbia dimostrato un particolare e attento interesse per la materia, criticabile per certi aspetti, apprezzabile per altri.

 È assodato che siamo in presenza di un complesso di disposizioni – e non di un Codice – decisamente poco votate alla chiarezza, alla stabilità e al perdurare nel tempo, caratterizzate, inoltre, da un’applicabilità limitata secondo la previsione dell’art.2 c.6 che prevede “limiti e tempi di applicazione delle disposizioni del presente Codice alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché all’Amministrazione economico-finanziaria”. Allo stesso modo dispone l’art. 57 c. 21 circa i “limiti e le modalità di applicazione delle disposizioni dei titoli II e III del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 al personale del Ministero dell’economia e delle finanze e delle Agenzie fiscali”. Il DPCM che delimita il campo di applicazione del CAD, non ha – stranamente – tardato ad arrivare. Sulla scia della legge 7 aprile 2010, n.51 , il DPCM 9 febbraio 2011 (Pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 4 aprile 2011, n. 77) – tenuto conto delle esigenze derivanti dalla natura delle proprie particolari funzioni del Presidente del Consiglio dei Ministri – determina quali sono gli articoli che saranno suscettibili di applicazione limitata: l’art. 15, comma 2-ter, che prevede la quantificazione ed assegnazione dei risparmi ottenuti attraverso l’innovazione tecnologica e organizzativa, l’art. 17 che disciplina l’attuazione delle linee strategiche per la riorganizzazione e digitalizzazione dell’amministrazione definite dal Governo, l’art. 54, comma 2-quater, che prevede la pubblicazione sul sito istituzionale del registro dei processi automatizzati rivolti al pubblico, infine l’art. 58 che disciplina la fruibilità dei dati.

L’art. 3 del DPCM rinvia poi all’art. 74 del D.Lgs. n. 150/2009 ed al previsto DPCM la determinazione di modalità e i limiti di applicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri di alcune norme del CAD, in particolare:  gli artt. 12 commi 1-bis e 1-ter, 54 comma 1-bis III periodo, 57 comma 2 II periodo e art. 57-bis comma 3 II periodo, che prevedono rispettivamente le conseguenze – nonché la determinazione della responsabilità e valutazione della performance dei dirigenti – dell’inosservanza delle disposizioni del CAD, come la mancata comunicazione o aggiornamento dei dati, mancata pubblicazione di moduli e formulari sui siti istituzionali e della mancata comunicazione degli elementi necessari al completamento dell’indice degli indirizzi delle pubbliche amministrazioni.

Ma è l’art. 4 che ci fa capire che, allo stato attuale, la confusione normativa imperversante non è una questione che interessa soltanto gli operatori del diritto: “…tutte le disposizioni del

Codice dell’amministrazione digitale, come modificato dal citato decreto legislativo n. 235

del 2005, si applicano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri” – o si è tentato scientemente di eludere l’applicazione del CAD?!

Considerate se questo è un codice.