Gara con sistema informatico non adeguato alla norma? Il TAR stabilisce il rinnovo delle operazioni

di dott.ssa Debora Montagna – Digital & Law Department 

Con la sentenza n. 1942 del 2012 il T.A.R. di Milano ha accolto il ricorso della società Baxter S.p.A. per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara indetta e gestita in via informatica – tramite una piattaforma “SinTel” – dalla Lombardia Informatica S.p.A1.

Ai sensi di quanto affermato dalla stazione appaltante, la Baxter S.p.A. all’atto della presentazione dell’offerta in via elettronica avrebbe sottoscritto ed immesso nel sistema, in luogo della dichiarazione di offerta economica, un documento vuoto, cioè un file di dimensioni pari a 0 kb, privo quindi dei contenuti richiesti.
Il giudice, dichiarando ammissibile il ricorso, ha disposto il mezzo istruttorio della verificazione avendo la necessità di chiarire se il file inviato elettronicamente dalla concorrente fosse effettivamente un file vuoto.
I quesiti contenuti nell’ordinanza di disposizione del mezzo istruttorio concernevano:

– individuazione dei dati delle registrazioni riguardanti la transazione con la quale la ricorrente aveva inviato la documentazione;
– analisi del sistema informatico della piattaforma SinTel che consentisse la verifica circa l’effettiva tracciabilità delle operazioni e l’inalterabilità delle registrazioni sulla piattaforma stessa;
– accertamento del contenuto del documento depositato dalla ricorrente all’atto dell’invio dell’offerta economica.

Nella relazione il verificatore ha chiarito che, non essendo il file marcato temporalmente, ogni riferimento a data e ora sarebbe inattendibile, né utile a dirimere la verificazione. Infatti, secondo quanto riscontrato, le registrazioni non contengono i dati necessari a ricostruire gli eventi relativi alla transazione con la quale la società ricorrente ha presentato l’offerta. Questo è determinato dal fatto che la piattaforma non consente una completa tracciabilità delle operazioni e non garantisce l’inalterabilità delle registrazioni stesse. Il verificatore ha, altresì, stabilito l’impossibilità "per chiunque" di ricostruire esattamente gli eventi intervenuti alla data della presentazione dell’offerta e ha evidenziato che, nonostante dalle circostanze appaia più probabile un malfunzionamento di trasmissione impeditivo del corretto inoltro dell’allegato, risulta comunque impossibile stabilire in quale punto preciso del processo il documento depositato dalla ricorrente sia stato corrotto, se cioè in fase di trasmissione o nell’elaborazione della ricezione.
Dalla sua analisi il verificatore è giunto, inoltre, alla conclusione che la scelta progettuale posta alla base della piattaforma debba considerarsi errata e sia da modificare per le gare future.

Nonostante l’impossibilità di risalire al contenuto dell’offerta presentata dalla società ricorrente, il giudice ha considerato determinanti le conclusioni del verificatore ai fini dell’accoglimento del ricorso. In particolare nella sentenza si evidenzia che la verificazione ha dimostrato la mancata rispondenza tra quanto riscontrato e quanto la stazione appaltante si era impegnata a garantire nella lex specialis. Infatti, nel bando e nel disciplinare di gara (che vincolano, non solo i concorrenti, ma anche la stessa stazione appaltante), era stata assicurata la capacità del sistema SInTel di garantire il tracciamento di ogni operazione compiuta sulla piattaforma e l’inalterabilità delle registrazioni (log) di sistema, quali rappresentazioni informatiche degli atti e delle operazioni compiute, valide e rilevanti ai sensi di legge.

In diritto, è stata rilevata la violazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e in particolare dell’art. 77, che contempla anche “la via elettronica” tra le modalità previste per comunicazioni e scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici.
In particolare, al comma 3 del suddetto articolo è previsto che “le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni sono realizzati in modo da salvaguardare l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione e di non consentire alle stazioni appaltanti di prendere visione del contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione prima della scadenza del termine previsto per la loro presentazione”. E ancora, è stabilito che le stazioni appaltanti che siano soggetti tenuti all’osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale – CAD), qualora chiedano o acconsentano alle comunicazioni per via elettronica, debbano operare nel rispetto delle previsioni del CAD e delle relative norme di attuazione ed esecuzione.

Sulla base di tutte le considerazioni riportate, il T.A.R. ha annullato il provvedimento di esclusione della ricorrente, dato che proprio l’utilizzo di un sistema informatico non adeguato alle norme di legge avrebbe determinato l’impossibilità di considerare valida l’offerta della ricorrente.
Conseguentemente all’annullamento, il giudice amministrativo ha disposto il rinnovo delle operazioni di gara a titolo di risarcimento in forma specifica, determinando in tal modo il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere in giudizio2  e ha compensato le spese tra le parti in considerazione della novità delle questioni dedotte.

Con un approccio attento al tema della digitalizzazione della pubblica amministrazione, il giudice ha, dunque, evidenziato come l’utilizzo della piattaforma SinTel abbia determinato la violazione della lex specialis di gara (nei termini che abbiamo già descritto), del codice degli appalti e del codice dell’amministrazione digitale.
L’articolo 77 del d.lgs. 163/2006, oltre a quanto già menzionato in precedenza, prevede che “i dispositivi di ricezione elettronica delle offerte e delle domande di partecipazione debbano essere conformi ai requisiti dell’allegato XII, nel rispetto, altresì, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, per le stazioni appaltanti tenute alla sua osservanza”.
L’allegato XII stabilisce che i dispositivi di ricezione elettronica delle offerte e delle domande di partecipazione devono garantire, mediante procedure e mezzi tecnici appropriati, almeno che3:
 a) le firme elettroniche relative alle offerte, alle domande di partecipazione siano conformi alle disposizioni nazionali adottate in applicazione della direttiva 1999/93/CE;
 b) l’ora e la data esatte della ricezione delle offerte, delle domande di partecipazione possano essere stabilite con precisione;
 c) si possa ragionevolmente assicurare che nessuno possa avere accesso ai dati trasmessi in base ai presenti requisiti prima della scadenza dei termini specificati;
 d) in caso di violazione di questo divieto di accesso, si possa ragionevolmente assicurare che la violazione sia chiaramente rilevabile;
 e) solo le persone autorizzate possano fissare o modificare le date di apertura dei dati ricevuti;
 f) solo l’azione simultanea delle persone autorizzate possa permettere l’accesso alla totalità o a una parte dei dati trasmessi nelle diverse fasi della procedura di qualificazione, della procedura di aggiudicazione dell’appalto o del concorso;
 g) l’azione simultanea delle persone autorizzate possa dare accesso ai dati trasmessi solo dopo la data specificata;
 h) i dati ricevuti e aperti in applicazione dei presenti requisiti restino accessibili solo alle persone autorizzate a prenderne conoscenza.
Dalle norme richiamate emerge che, nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici, il legislatore si preoccupa di richiamare il CAD laddove si consenta l’utilizzo degli strumenti ICT nella procedura di gara.

Il CAD all’art. 44, prevede invece un obbligo più generale per le amministrazioni pubbliche (e gli altri soggetti tenuti alla sua applicazione), ovvero l’obbligo di dotarsi di un sistema di conservazione dei documenti informatici volto ad assicurare:
• l’identificazione certa del soggetto che ha formato il documento e dell’amministrazione o dell’area organizzativa di riferimento;
• l’integrità del documento;
• la leggibilità e l’agevole reperibilità dei documenti e delle informazioni identificative, inclusi i dati di registrazione e di classificazione originari (assicurando in tal modo la tracciabilità).
Nel CAD integrità e immodificabilità vengono inoltre garantite tramite: la sottoscrizione con firma digitale (ovvero con firma elettronica qualificata), l’apposizione di una marca temporale, la memorizzazione su sistemi di gestione documentale che adottino politiche di sicurezza e il versamento del documento in un sistema di conservazione.
Tracciabilità, integrità, immodificabilità: sono elementi essenziali dai quali una procedura informatica utilizzata dalla PA non può prescindere. A maggior ragione non può assolutamente prescinderne in un caso, come quello analizzato, in cui la procedura informatica viene utilizzata per una gara d’appalto e deve quindi fare propri tutta una serie di princìpi e garanzie che lo specifico procedimento richiede.

Si avverte, allora, la necessità di segnalare che uno sviluppo “selvaggio” della digitalizzazione nella pubblica amministrazione e un legislatore che continua legiferare senza preoccuparsi di quanto siano rispettate le precedenti norme emanate possono creare non pochi problemi. Con riferimento all’ultimo punto, basti pensare che il Codice dell’amministrazione digitale risale al 2005 ma non è ancora pienamente attuato4.
La “voglia di digitalizzazione” non può essere soddisfatta senza un preventivo assorbimento delle norme del Codice dell’amministrazione digitale e, inoltre, l’utilizzo dell’informatica nella PA non deve di certo risultare un ulteriore aggravio per i cittadini e, nel caso specifico, per le imprese (tra l’altro già alle prese con tante incombenze da rispettare).
In linea generale, l’uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni – e con gli altri soggetti tenuti al rispetto delle regole del CAD – è presentato all’art. 3 comma 1 del CAD come un diritto per i cittadini e per le imprese e tale deve essere nella realtà, perciò auspichiamo che un’amministrazione alle prese con l’utilizzo delle procedure informatiche si ricordi di verificarne, preventivamente, la rispondenza ai dettami del CAD e ai principi della corretta azione amministrativa.

1 Società di servizi il cui capitale è interamente posseduto dalla Regione Lombardia.
2 T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II del 8/01/2009.
3 Tali disposizioni sono previste anche per domande di qualificazione o dei piani e progetti nei concorsi.
4 L’associazione ANORC (Associazione Nazionale per Operatori e Responsabili della Conservazione digitale dei documenti) ha condotto una ricerca sul grado di digitalizzazione della Pubblica Amministrazione italiana. In particolare la ricerca, pubblicata nel mese di agosto 2012, si è posta l’obiettivo di stabilire se gli enti tenuti ad osservare gli obblighi previsti dal CAD:
– conservano digitalmente i documenti;
– hanno nominato nel loro organico il Responsabile della Conservazione (e quello privacy);
– nel caso di nomina, se ne hanno dato adeguata comunicazione sui siti, come richiesto dalla legge.
Dalla ricerca è emerso che il responsabile della conservazione, il quale dovrebbe avere un ruolo effettivo di garanzia di tutto quanto riguarda la digitalizzazione della PA, è presente in una bassa percentuale delle amministrazioni considerate. Per ulteriori informazioni:
http://www.anorc.it/notizia/359_Pubblica_Amministrazione_digitale__quanto_siamo_lontani_dal_traguardo__Ce_l.html