Digitalizzazione e trasparenza: il difficile cammino di un’amministrazione aperta

Negli ultimi tempi si è assistito al proliferare di provvedimenti in tema di pubblicità e digitalizzazione dei procedimenti amministrativi, ma i meritevoli intenti del Legislatore – volti tanto a rendere più efficienti ed efficaci le azioni e i procedimenti delle PA, quanto a contrastare le dinamiche ancora opache dell’agire amministrativo dietro cui possono celarsi pratiche corruttive o comunque illecite – appaiono tuttavia fortemente compromessi da una disattenta valutazione delle conseguenze che comporta la pubblicazione di alcune categorie di dati nei siti internet istituzionali degli enti.
Sul tema, in effetti, dall’analisi delle norme di recente introduzione, non si può non rilevare la generale assenza di una visione organica e sistematica nell’individuazione delle politiche di digitalizzazione dei procedimenti amministrativi. Tale carenza, probabilmente, costituisce l’inevitabile riflesso della pluralità dei centri decisionali istituzionali deputati al perseguimento delle politiche di digitalizzazione del Paese (atteso che la cabina di regia dell’Agenzia per l’Italia digitale è espressione di quattro diversi Ministeri, mentre invece sarebbe auspicabile che nel prossimo esecutivo fosse individuata un’unica struttura ministeriale dedicata).
A riprova di ciò, basterebbe menzionare la copiosa – e a tratti compulsiva – produzione di norme di rango primario che hanno visto la luce nell’ultimo anno, a fronte del perdurante ritardo nella pubblicazione delle tanto attese e invocate Regole tecniche. A tal proposito, infatti, occorre porre in evidenza che si avverte ormai pressante la necessità – da parte non solo dei giuristi ma soprattutto dei soggetti direttamente coinvolti in questo processo di evoluzione della pubblica amministrazione – di una maggiore certezza giuridica sulle modalità operative corrette con le quali attuare tali processi, magari attraverso specifiche indicazioni emanate con atti di normativa secondaria, e non con semplici “Linee guida” o “Raccomandazioni”, che nell’ambito della gerarchia delle fonti evidentemente non hanno la stessa forza del Decreto di un organo dell’esecutivo, come un DPCM o un DM.
Con specifico riferimento alle norme di recente introduzione, accanto al tanto discusso art. 18 del D.L. n. 83/2012 (convertito, con modificazioni, dalla legge del 7 agosto 2012, n. 134), rubricato Amministrazione aperta, occorre menzionare anche la legge c.d. anticorruzione n.190/2012 e il D.Lgs. n. 33 del 14 marzo 2013, recante il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni; il complesso di tali disposizioni, poi, si aggiunge – e in alcuni casi si sovrappone – ai principi già contenuti nel Codice dell’Amministrazione digitale, di cui al D.Lgs. n. 82/2005.
In particolare, il 31 dicembre 2012 è scaduto il termine entro cui le pubbliche amministrazioni avrebbero dovuto adeguarsi agli obblighi di accessibilità e pubblicità imposti dall’art. 18 del D.L. n. 83/2012, che ha gettato non poco sconcerto a causa della profonda confusione ingenerata non solo nei soggetti destinatari della disposizione, ma in tutti coloro che sono in possesso di basilari nozioni giuridiche.
Appare probabile, infatti, che al fine di rendere maggiormente trasparenti alcuni momenti dell’agire amministrativo – come ad esempio la richiesta di consulenze a professionisti o la concessione di sovvenzioni a enti privati – si siano in realtà sacrificati, in modo piuttosto maldestro, dei principi fondamentali del Codice per la protezione dei dati personali (stretta necessità, proporzionalità, non eccedenza).
Il citato art. 18, in effetti, dispone che “la concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese e l’attribuzione dei corrispettivi e dei compensi a persone, professionisti, imprese ed enti privati e comunque di vantaggi economici di qualunque genere di cui all’articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ad enti pubblici e privati, sono soggetti alla pubblicità sulla rete internet, ai sensi del presente articolo e secondo il principio di accessibilità totale di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150”.
Ciò che desta maggiore perplessità è la scelta di imporre l’applicazione di questi obblighi addirittura “in deroga ad ogni diversa disposizione di legge o regolamento” (art. 18, comma 2).
In effetti, appare incomprensibile come mai in tale disposizione, peraltro connotata da scarso nitore, non ci sia alcun riferimento al Codice per la protezione dei dati personali, anche in considerazione dei tanti provvedimenti emanati dal Garante in materia di accessibilità e pubblicità.
Inoltre, il terzo comma dell’art. 18 prescrive addirittura che tali dati siano “resi di facile consultazione, accessibili ai motori di ricerca ed in formato tabellare aperto che ne consente l’esportazione, il trattamento e il riuso ai sensi dell’articolo 24 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196“, in aperto contrasto con quanto più volte ribadito dal Garante Privacy in diversi provvedimenti.
In merito, infatti, l’Autorità Garante per la protezione dei dati personali è intervenuta con il provvedimento n. 49 del 7 febbraio 2013, esprimendo un parere sul menzionato decreto legislativo concernente il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni (previsto dalla legge 190/2012) e formulando anche alcune osservazioni sui confini dell’Amministrazione aperta, di cui all’art. 18 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83. 
Con specifico riferimento agli obblighi di pubblicazione concernenti atti e provvedimenti amministrativi, il Garante Privacy ha osservato che l’articolo 26 del menzionato decreto riproduce in parte l’articolo 18 del D.L. 22 giugno 2012, n. 83 (per quanto, in effetti, il testo esaminato preveda all’art. 53 l’abrogazione del tanto discusso art. 18), la cui applicazione è stata oggetto di numerosissimi quesiti e segnalazioni diretti Garante che lamentavano la pubblicazione anche di dati sensibili o comunque lesivi della dignità della persona. Per altro verso, le disposizioni di cui al citato art. 26 riproducono testualmente una previsione già contenuta nell’articolo 1, comma 16, della legge n. 190 del 2012 (non abrogato dal decreto), in base al quale è disposta la pubblicazione di vantaggi economici di qualunque genere.
Di estremo rilievo sono anche le altre novità contemplate nel recentissimo decreto legislativo: nell’ottica del provvedimento, in particolare, la trasparenza pubblica diventa presupposto per l’esercizio dei diritti civili e politici da parte dei cittadini e per il controllo democratico e diffuso sull’esercizio delle funzioni pubbliche, integra una finalità di rilevante interesse pubblico ed è realizzata nel rispetto dei principi sul trattamento dei dati personali (come specificato all’art. 4 del testo del decreto). 
Innanzitutto, viene introdotto un nuovo concetto di trasparenza amministrativa ispirato al canone della total disclosure di origine statunitense (negli USA dal 1966 vige il Freedom Information Act). Sul punto, l’art. 1 del citato decreto definisce la trasparenza come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.
In particolare, per “pubblicazione” si intende quella effettuata dalle pubbliche amministrazioni nell’apposita sezione della home page dei siti istituzionali, denominata “Amministrazione trasparente”, in conformità alle specifiche e alle regole tecniche di cui all’Allegato A del D.Lgs. n. 33/2013. 
Con tale provvedimento, inoltre, il nostro Legislatore intende porre come unici limiti al principio di trasparenza quelli espressamente richiamati all’art. 4, ovvero i dati sensibili e giudiziari di cui all’art. 4, comma 1, lett. d) ad e) del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196.
In effetti, occorre segnalare che dalla formulazione dell’art. 26 del decreto sulla trasparenza, sebbene esso contempli ancor più nel dettaglio i dati oggetto dell’obbligo di pubblicazione, rispetto alla versione della norma di cui all’art. 18 del D.L. 83/2012 è stato stralciato l’inciso che impone l’applicazione di questi obblighi addirittura “in deroga ad ogni diversa disposizione di legge o regolamento”. In tal senso, quindi, e anche alla luce della citata previsione di cui all’art. 4, il nostro Legislatore ha opportunamente posto come limiti al principio dell’accessibilità totale i dati sensibili e giudiziari di cui all’art. 4, comma 1, lett. d) ad e) del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196. Con tutta evidenza, si è inteso tenere conto delle dovute distinzioni nei casi in cui le erogazioni pubbliche contemplate nella norma siano destinate a determinate categorie di beneficiari, in ragione di delicate condizioni personali – economiche, familiari, sanitarie – la cui pubblicazione costituirebbe una grave, palese e ingiustificata violazione dei dati personali o addirittura sensibili. 
In ogni caso, l’art. 7 del provvedimento dispone espressamente che i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente costituiscono dati di tipo aperto, ai sensi dell’art. 68 del Codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. n. 82/2005), e sono liberamente riutilizzabili.
Completamente nuovo, poi, è l’istituto dell’Accesso civico, introdotto all’art. 5, che contempla il diritto di chiunque di richiedere i documenti, i dati o le informazioni, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione obbligatoria. Detta richiesta di accesso civico non sarà sottoposta ad alcuna limitazione in ordine alla legittimazione soggettiva del richiedente, non dovrà essere motivata, sarà gratuita e dovrà essere presentata alla nuova figura del Responsabile della trasparenza dell’amministrazione interessata (i cui compiti sono specificati all’art. 43 del testo del decreto).
Con riferimento alle specifiche prescrizioni dettate sugli obblighi di pubblicazione, questi dovranno essere effettuati per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello in cui entra in vigore l’obbligo di pubblicazione, in ogni caso fino a che gli atti pubblicati producano i loro effetti. 
Il D.Lgs. n. 33/2013, inoltre, prevede specifiche sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza, contemplando addirittura l’inversione dell’onere della prova a carico del Responsabile della trasparenza, il quale risponderà dell’inadempimento degli obblighi di pubblicazione imposti dalla normativa vigente, salvo che non provi che lo stesso è dipeso da causa a lui non imputabile.
Da ultimo, coerentemente, il testo in commento prevede anche la sostituzione dell’art. 54 del CAD, dedicato al contenuto dei siti delle pubbliche amministrazioni: la novellata formulazione dispone, in effetti, che i “siti delle pubbliche amministrazioni contengono i dati di cui al decreto legislativo recante il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, adottato ai sensi dell’articolo 1, comma 35, della legge 6 novembre 2012, n. 190“.
In tal senso, in effetti, l’Autorità Garante ha rilevato che “anche alla luce del contesto normativo da cui proviene la norma (contrasto della corruzione, in particolare per quanto riguarda le concessioni di appalti o l’affidamento di lavori e forniture) essa non dovrebbe trovare applicazione per ogni forma di sussidio, contributo o vantaggio economico previsto per il cittadino, come ad esempio quelli nel campo della solidarietà sociale (si pensi alla social card) i cui procedimenti sono spesso idonei a rivelare lo stato di salute dei beneficiari del contributo o comunque situazioni di particolare bisogno o disagio sociale (in tal senso si pensi al riconoscimento di agevolazioni economiche, nella fruizione di prestazioni sociali, collegate alla situazione reddituale come l’esenzione dal contributo per la refezione scolastica o l’esenzione dal pagamento del cd. ticket sanitario). Fermo restando che deve essere comunque rispettato il divieto di pubblicare dati idonei a rivelare lo stato di salute (art. 22, comma 8, del Codice), l’eventuale diffusione sul web di altre informazioni sensibili o comunque idonee ad esporre l’interessato a discriminazioni, presenta rischi specifici per la dignità degli interessati, che spesso versano in condizioni di disagio economico-sociale“.
Nello specifico, dunque, non dovrebbero essere oggetto di pubblicazione i dati relativi a: i titoli dell’erogazione dei benefici (come ad esempio l’attribuzione di borse di studio a soggetti portatori di handicap, o il riconoscimento di un buono sociale a favore di anziani non autosufficienti o con l’indicazione, insieme al dato anagrafico, delle specifiche patologie sofferte dal beneficiario); i criteri di attribuzione (come i punteggi attribuiti con l’indicazione degli "indici di autosufficienza nelle attività della vita quotidiana"); nonché, la destinazione dei contributi erogati (come, ad esempio, il contributo per donne che hanno subito violenze).
In ossequio, quindi, ai principi di necessità, pertinenza e proporzionalità nel trattamento dei dati, il Garante privacy auspica che dal decreto in commento siano esclusi espressamente dall’obbligo di pubblicazione i dati identificativi dei destinatari di provvedimenti riguardanti persone fisiche dai quali sia possibile evincere informazioni relative al loro stato di salute o a loro disagiato stato economico-sociale.
I richiamati principi, tutti di derivazione comunitaria (articoli 3 e 11, comma 1, lett. d, e 22, comma 3, del Codice Privacy; art. 6 direttiva 96/45/CE), in effetti, devono trovare applicazione anche in presenza di norme di legge e di regolamenti che impongano la pubblicazione di atti o documenti. In tal caso, deve essere rimessa alla cura dell’amministrazione la selezione, all’interno dell’atto o documento in via di pubblicazione, dei dati personali da oscurare o comunque da espungere, anche con l’ausilio di criteri individuati in un apposito regolamento dell’ente.
Peraltro, la realizzazione della “trasparenza pubblica” (e non la semplice pubblicazione sui siti web istituzionali), integra una “finalità di rilevante interesse pubblico” e, pertanto, sul piano applicativo, le singole amministrazioni dovranno individuare e aggiornare i propri regolamenti interni (adottati ai sensi dell’articolo 20, comma 2, del Codice Privacy) circa i tipi di dati sensibili e giudiziari e di operazioni eseguibili per il trattamento dei dati effettuati per tale finalità.
Da ultimo, in linea generale, per garantire la conoscibilità dei dati senza che essi vengano estrapolati dal contesto nei quali sono inseriti, l’Autorità Garante raccomanda l’utilizzo di motori di ricerca interni ai siti delle pubbliche amministrazioni per la ricerca dei documenti pubblicati, non consentendo l’indicizzazione e la facile reperibilità degli stessi attraverso i comuni motori di ricerca generalisti (es. Google). Un’attenzione particolare, inoltre, deve essere riservata alla durata della pubblicazione dei documenti poiché devono essere stabiliti periodi di permanenza on line differenziati a secondo della natura dei documenti, garantendone altresì un’accessibilità selettiva in base alla scadenza del termine di pubblicazione.