Il TAR Lazio, sez. I ter, nella pronuncia n. 7527 del 23 settembre scorso ha dichiarato illegittima l’esclusione di una società da una procedura ristretta disposta dalla stazione appaltante (una società regionale che si occupa dei trasporti nel Lazio) per l’affidamento della “fornitura di gasolio per autotrazione”, sulla scorta del fatto che se la lex specialis richiede, a pena di esclusione, che la firma del soggetto che rilascia la fideiussione sia autenticata con firma elettronica da un notaio che attesti l’identità del firmatario, tale requisito risulta parimenti soddisfatto se si presenta una fideiussione bancaria sottoscritta digitalmente dal soggetto che la emette, corredata della copia per immagine su supporto informatico dell’atto pubblico con cui il notaio ha attestato l’identità del firmatario.
A tale pronuncia il Tribunale Amministrativo giunge dopo due ordini di argomentazioni:
– l’interesse pubblico sotteso a quella clausola richiesta a pena di nullità consiste nel garantire la provenienza dell’atto di fideiussione e la modalità specifica richiesta a pena di esclusione (consistente, appunto, nel fatto che la firma del soggetto che rilascia la fideiussione dovrà essere autenticata… con firma elettronica digitale da un Notaio o altro idoneo Pubblico Ufficiale che attesti l’identità personale e i poteri del firmatario) non risulta funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico;
– il sopramenzionato interesse risulta comunque soddisfatto dalla modalità con cui è stata presentata la fideiussione dalla società illegittimamente esclusa.
In realtà, con riferimento a quest’ultimo profilo che più qui interessa, non ci si può esimere dall’evidenziare come il giudice amministrativo sia andato oltre il dato testuale del requisito richiesto dalla lettera di invito a pena di esclusione per la partecipazione alla procedura, conducendo una compiuta analisi che, partendo dallo studio delle ragioni sottese a tale prescrizione, giunge attraverso il richiamo alle relative norme del Codice dell’Amministrazione Digitale, alla impeccabile conclusione che la modalità con cui è stata presentata la garanzia fideiussoria, seppur difforme da quella prevista, soddisfa ugualmente le esigenze a quest’ultima sottese.
In altre parole, il non aver considerato sufficiente l’allegazione alla polizza fideiussoria – sottoscritta digitalmente dal soggetto che la rilascia – di una copia per immagine su supporto informatico dell’atto pubblico notarile, oltre a costituire un onere eccessivamente e ingiustificatamente gravoso per i concorrenti, rappresenta una violazione dell’art. 22, comma 2, del CAD. Il citato articolo, infatti, equiparando a livello di efficacia probatoria le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico agli originali da cui sono estratte “se la loro conformità è attestata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato”, toglie ogni fondamento giuridico agli adempimenti richiesti, definiti dal giudice “ultronei”: se viene presentata una copia per immagine su supporto informatico[1] di un atto pubblico notarile fidefacente non è necessario richiedere anche che le autentiche notarili vengano firmate digitalmente dal professionista. Per il TAR, il fatto che nell’ambito della gara telematica sia stata già utilizzata la firma digitale, in questo caso nella sottoscrizione della polizza fideiussoria, è condizione di per sé sufficiente a garantire l’autenticità della sottoscrizione, ove a questa sia stata allegata una copia per immagine su supporto informatico di un atto pubblico notarile fidefacente. La firma digitale del notaio sull’autentica non ha dunque alcuna ragione di essere richiesta, né la sua mancanza può costituire un elemento invalidante l’intera partecipazione a una procedura di evidenza pubblica.
Il TAR, oltre a pronunciarsi nel merito di una clausola del bando, condanna poi l’atteggiamento dell’amministrazione appaltante che, lungi dal richiedere una regolarizzazione della documentazione presentata dalla ditta partecipante ex art. 46 del d. lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), richiesta che sarebbe risultata oltremodo giustificata proprio da quanto stabilito dal CAD prima con l’art. 1. comma 1 lett. i-ter e poi con l’art. 22, comma 2 citati, l’ha nettamente esclusa dalla procedura, facendo leva sul carattere perentorio e preclusivo della prescrizione richiedente la firma digitale dell’autentica notarile. A tal riguardo, il Giudice Amministrativo ha richiamato un’altra pronuncia vertente su un caso analogo, nella quale espressamente si afferma che perché la partecipazione a una gara pubblica sia legittima è necessario che la polizza fideiussoria generata in via informatica venga prodotta o in formato elettronico (e allora dovranno essere soddisfatti i requisiti di cui agli art. 20-22 del CAD) o su supporto cartaceo (a cui si allegherà l’attestazione del pubblico ufficiale della sua conformità all’originale.
In conclusione, il TAR afferma esplicitamente che non è legittimo che la stazione appaltante richieda alle ditte che intendono partecipare al bando di gara delle formalità a pena di esclusione che non siano funzionali a garantire “un apprezzabile interesse pubblico”, come quella consistente nella autenticazione della polizza fideiussoria a mezzo di firma digitale del notaio, ove il predetto interesse venga sostanzialmente raggiunto attraverso diverse modalità ugualmente soddisfacenti la finalità sottesa alla citata prescrizione. Una modalità differente per garantire la provenienza di un documento è quella di farlo sottoscrivere digitalmente dal suo autore, allegandovi una copia per immagine su supporto informatico di un atto notarile fidefacente.
——————————————————————————–
[1] Per copia per immagine su supporto informatico di documento analogico si intende il documento informatico avente contenuto e forma identici a quelli del documento analogico da cui è tratto, così come stabilisce l’art. 1, co. 1, lett. i-ter del D. Lgs. n. 82/2005.